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弱ることもないと思いますがね

投稿者: baek_jongdok 投稿日時: 2004/09/07 14:29 投稿番号: [21486 / 44985]
>>法解釈論で「条文の文言を前面に出さない」解釈論が有り得るのですか?

>文言以上でも以下でもない解釈に拘泥されているようですね。文言に反しない解釈が必要なのではないですか、と言いたいだけなのですが・・・。

「文言以上でも以下でもない解釈」なんかしてませんが・・・。

文言そのものに拘れば、憲法第81条が「最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である。」と規定しているのだから、違憲法令審査権は最高裁にのみ認められた権限であると解することになるでしょうな。

実際には最高裁は、昭和25年2月1日判決で「憲法81条は、最高裁判所が違憲審査権を有する終審裁判所であることを明らかにした規定であって、下級裁判所が違憲審査権を有することを否定する趣旨をもっているものではない。」と判示しているとおり、同条の文言が「下級裁判所が違憲審査権を有することを否定する」ものではない、つまり下級審に違憲法令審査権を認めても同条の文言に反しないこと(も)を理由にこれを肯定しているのです。

これに対し裁判所の「政策提言」を認めることは、憲法に反する蓋然性が高いというのは、次のような理由によるものです。

第76条は「すべて司法権は、最高裁判所及び法律の定めるところにより設置する下級裁判所に属する」と定め、更に第41条は「国会は、国権の最高機関であつて、国の唯一の立法機関である」と、第65条は「行政権は、内閣に属する」と明文で定めているのですから、別の明文の規定がない限り、国会以外の機関が立法を行ったり、内閣以外の機関が行政権を行使することは憲法の明文に反します。

そして「司法」という概念は、「司法権が発動するためには具体的な争訟事件が提起されることを必要とする(昭和27年10月8日最高裁大法廷判決)」、「裁判官が、具体的訴訟事件に法令を適用して裁判するに当り、その法令が憲法に適合するか否かを判断することは、憲法によって裁判官に課せられた職務と職権であって(昭和25年2月1日最高裁大法廷判決)」とあるように、具体的争訟事件に法令を適用して裁判を行うことを意味します。

従って具体的争訟事件の解決に必要のない「政策提言」は「司法権」の範囲外、つまり裁判所の権限外であり、しかもそれが「立法」乃至「行政」の範疇に含まれるとすれば、単に司法権の範囲外であるばかりか、国会及び内閣にそれぞれ立法権及び行政権が帰属することを定めた憲法の明文の規定に反するのではないか、ということです。

現行憲法の解釈上裁判所に「政策的提言」権限を認めることは困難であるというのは、単に81条の文言にのみ基づくのではなく、行政や立法に係る規定との整合性や「司法」概念の整理によるものです。

因みに
>>芦部教授の業績が偉大であることは私も認めるに吝かではありませんが・・・
>“私も認めるに吝かではない”ですか・・・。
>わたくし如きが出る幕ではないようですね。

ということですが、「教授」というだけで偉いだとかその発言に権威を認めるのですか?

私は学生時代から憲法の教授については極一部の非常に優秀な方を除けば、盆暗ぞろいだと思ってましたがね(逆に民訴専攻の研究者は優秀な方が多いと感じてましたが)。
それに私の学生時代の友人や先輩後輩で助教授(早い奴は教授)になった連中もいますのが、あいつは昔から優秀だったなぁと思うのは1/3位、後はこんな詰まらん論文書いてるのかと思う奴の方が多いですなww
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