北朝鮮

＞故芦部教授などは、「少なくとも最高裁が、その事件の内容の重要性なり、法解釈ないし判例統一の必要性に応えて、憲法判断を念のために付加すること自体は、まさに最高裁の“政策的考慮”にもとづく憲法判断の一つの方法として、場合によってはむしろ“積極的”に是認すべきではないか」と考えておられたようです。

この芦辺教授のご見解にもあるとおり、「傍論」として憲法判断をすることを積極的に認め得る余地があるのは、最高裁の場合であり、下級審が傍論で憲法判断をすることを積極的に認める余地がある等は言っておられません。
従って芦辺教授のご見解を前提にしても、今回の福岡地裁の判決を正当化することはできません。

因みに芦辺教授の違憲法令審査権に関する基本的な考え方（特に芦辺憲法学が確立された1970年代の所謂芦辺３部作「憲法と議会制」、「憲法訴訟の理論」、「現代人権論」が公表された時期」の理論）は、基本的には司法は立法の判断を尊重するが（所謂「司法消極主義」）、「民主制の過程」が問題になったときは立法の判断を尊重する根拠が失われているのだから、司法は積極的に介入すべきであるという「司法積極主義」が妥当する、というものでした。

乱暴に要約してしまうと、表現の自由が侵害されているときは、民主的な立法が不可能であるが故に立法を尊重する根拠が喪われており、このような場合には司法が積極的に介入すべきである、ということです（その後芦辺教授は「民主制の過程」について、「民主制は人権の尊重を目的とする」とその内容を微妙に変化させているように思われますが・・）。

但し、芦辺教授の理論によれば例えば労働基本権は精神的自由権ではなく民主制の過程とは無関係なのであるから、司法消極主義が妥当する分野である筈なのに、何故か「重要な人権だから」という曖昧な理由により司法積極主義の適用を唱えておりますが、これは芦辺理論の破綻と言わざるを得ません。

芦辺理論の魅力は、司法消極主義と司法積極主義の使い分けに当たり明確な基準を設けたところにあるのですから、ある人権が「重要」であるか否か、或いは「総合判断」等という曖昧な基準を持ち込むことは自殺行為だからです。

因みに信教の自由乃至政教分離は、民主制の過程とは無関係ですから、本来の芦辺理論によれば司法消極主義が妥当する分野であるということになるでしょうな。

更に芦辺教授も、最高裁の判断中で拘束力が認められる、所謂「判例」に該当するのは、判決の結論を導く上で必要な法的判断（所謂「ratio decidendi（レイシオ・デシデンダイ）」部分に限り、傍論（obiter dictium=オビタ 　 ディクタム）には拘束力はないことは承認している筈ですから、この意味でも結論とは無関係の傍論、しかも地裁レベルの判決に拘束力はないという政府の見解は、極めて当たり前のものです。

最後に「先の参院選や最近の自民党支持率」を根拠にとのことですが、今年の8月13日の時事通信社の「首相にふさわしい人」という世論調査によると、靖国神社への公式参拝を貫いている小泉首相が４５％であるのに対し、民主党の岡田氏は僅か１７％に過ぎません。

http://jiyuto.jugem.cc/?eid=14

又前回の参院選では公式参拝の是非は争点になっていないのですから、参院選の結果と公式参拝に関する国民世論とは無関係と言わざるを得ません。